Apuntes de Derecho Comercial (Costa Rica) (página 2)

Este es un criterio de hecho, más no de forma.
Existe con esto un desafortunado problema de redacción,
pues se dice en dicho inciso que las sociedades extranjeras
(incluidas sus sucursales y agencias) se considerarán
comerciantes cuando distribuyan los productos fabricados por su
compañía en Costa Rica.

Así entendido, entonces, cuando estas
compañías desarrollen actos de comercio diferentes
al de distribuir los productos fabricados por su
compañía en Costa Rica, no se considerarán
comerciantes, por lo que no estarían sujetas a las
obligaciones que tienen éstos, ni por supuestos, a la
quiebra.

Este inciso, igualmente plantea otro problema: lo que
interesa aquí es la nacionalidad de los socios de la
compañía, o al menos así lo parece,
produciendo ambigüedades y serias dudas sobre su
contenido.

7. Concepto de
persona

Se designa con el nombre de persona a todo aquel ser
capaz de adquirir derechos y de contraer obligaciones. En derecho
se distinguen dos clases de personas:

Las denominadas personas físicas, también
conocidas como personas naturales35, Las llamadas personas
jurídicas, es decir, los sujetos de derechos y
obligaciones que no son la persona natural o
física; es decir, ni el hombre ni la
mujer.

Las personas jurídicas son una ficción
legal, jurídica, creada por disposición de la ley.
Se les asignan características que las personas
físicas ya poseen. Son entidades que no asumen los
atributos de la 18 personalidad sino por el reconocimiento o
autoridad que la ley les imprime. Ejemplos de ellas serían
las sociedades mercantiles, las municipalidades, las
instituciones de beneficencia.

8. Las
compañias o sociedades

Una sociedad o compañía es, en un sentido
lato, cualquier organización de individuos unidos entre
sí para un fin común que se proponen alcanzar a
través de una acción conjunta.

Cuando ese fin perseguido consiste en la
obtención de una ventaja de tipo económico
–entiéndase lucro—esa sociedad o
compañía entra en la esfera del derecho, y por lo
tanto debe apegarse a disposiciones especiales.

Jurídicamente, la sociedad se define como aquel
contrato por medio del cual dos o más personas acuerdan
aportar en común alguna cosa con el objetivo de obtener de
ello beneficios económicos que puedan repartir entre
sí.

En la sociedad es posible distinguir dos momentos; uno,
el acto de constitución, que gran parte de la
legislación y doctrina comparada califican de contrato, y
el otro, la sociedad como organización.

Con relación al primero, es decir al llamado
pacto social, es necesario indicar que su naturaleza se ha
discutido hasta el punto que llega a debatirse si nos hallamos
ante un verdadero contrato, dada la multiplicidad de personas que
pueden participar en la fundación de la sociedad y el
hecho de que, como efecto de esa fundación, va a surgir
una organización que va a dar lugar a relaciones
jurídicas ya no directamente entre las personas que
participaron en el acto constitutivo de la sociedad, sino entre
ellas y la organización que alcanza una
personificación jurídica.

Es por esta situación que parte de la doctrina se
haya referido, desde el siglo pasado, a un "acto conjunto de
creación", a un "acto colectivo", a un "acuerdo
jurídico-social unilateral de fundación", etc. Sin
embargo, la doctrina mayoritaria se inclina por indicar que, aun
cuando el contrato de sociedad tiene aspectos que le son
particularmente característicos, su naturaleza debe
mantenerse dentro del campo contractual, que se caracteriza por
ser un contrato de organización, dado que la finalidad
principal del contrato es precisamente crear una
organización que tiende a personificarse.

Enmarcado en esta tendencia se encuentra nuestro
Código Civil, que en varios artículos hace
mención al contrato de sociedad.

En términos generales, podemos decir que las
sociedades pueden clasificarse en tres tipos:

i. Sociedades irregulares: son aquellas sociedades a las
cuales les falta uno de los requisitos para ser inscritas; ellas
poseen, entonces, prueba documental de su existencia. ii.
Sociedades de hecho: son sociedades que funcionan como tales,
pero que en definitiva no cuentan con documentos que prueben su
existencia, o que sirvan como requisitos para su
inscripción. Para probar su existencia se recurre a todos
los medio lícitos existentes, salvo a los
testigos.

iii. Sociedades de derecho: aquellas que han cumplido
con todos los requisitos de ley, y se constituyeron ante notario
público, por lo que se dice que "se encuentran a
derecho".

8.1 Elementos
constitutivos de la sociedad

Para constituir una sociedad como tal, es necesaria la
existencia de una serie de elementos esenciales:

1. DE CARÁCTER PATRIMONIAL.
Consiste en el aporte de los socios o accionistas. Nuestro
Código Civil permite que el aporte de los socios pueda ser
de distintos tipos de bienes y no necesariamente dinero en
efectivo, puede ser también en conocimiento o trabajo36.
En todo caso, los aportes deben ser susceptibles de convertirse
en bienes líquidos.

El aporte de cada accionista se reflejará en un
porcentaje de participación del capital social, que es un
monto simbólico que sirve para determinar el porcentaje de
acciones de cada socio. Así, los aportes de los
accionistas son representados por acciones liberadas que
corresponden a su valor declarado en dicho título. No debe
confundirse con el patrimonio social, el cual consiste en el
valor real de la empresa o sociedad (es el resultado de tomar los
activos y restarle los pasivos).

Esa participación del capital social determina la
capacidad que tendrá el accionista para la toma de
decisiones a lo interno de la sociedad. Debido a esto, en la
praxis, no es conveniente que la participación sea muy
equilibrada (50 y 50, por ejemplo) pues tendería a
entrabar la toma de decisiones.

2. DE CARÁCTER PERSONAL. Las
sociedades se componen de personas. En esta composición,
pueden existir únicamente personas físicas,
personas jurídicas, o incluso la combinación de
ambas (mixtas).

3. ELEMENTO FORMAL. Para su
constitución, las sociedades requieren de una serie de
requisitos que deben ser presentados ante un notario
público, y que los recoge el Código de Comercio en
el artículo 18. De estos elementos, los más
importantes serían:

1) Lugar y fecha en que se celebra el contrato:
Su importancia radica en el hecho de que es el momento del
nacimiento de la Sociedad dentro de la esfera del Derecho, a no
ser que señalen al efecto una fecha posterior.

2) Nombre y apellidos, nacionalidad, profesión,
estado civil y domicilio de las personas físicas que la
constituyan: para efectos jurídicos, pues existen
disposiciones en nuestras leyes que reservan cierto tipo de
explotaciones solo a las sociedades de nacionales (por ejemplo,
todo lo relacionado con las concesiones en zona marítimo
terrestre.

3) Razón social o denominación: este es el
nombre por el cual se va a conocer la sociedad, y puede ser como
denominación social (o nombre de fantasía, por
ejemplo, Brisas del Campo S. A.), o como razón social, que
consiste en tomar los nombres o los apellidos de los socios, una
combinación de ambos, o las abreviaturas de los apellidos,
para formar así el nombre (por ejemplo, Jiménez y
Tanzi).

Básicamente, con relación a la
razón social o denominación, existen reglas sobre
qué puede y qué no puede hacerse en la
inscripción:

4) Duración y posibles prórrogas:
éste es el plazo de constitución de la sociedad. Es
muy importante, ya que al vencer el plazo, muere la sociedad. En
la praxis se estila utilizar un máximo de 99 años,
probablemente por hacer un símil entre la persona
física y la jurídica, mas no existe en la
legislación costarricense una disposición a
éste respecto, por lo que cualquier plazo mayor a un
año es perfectamente válido.

Sin embargo, si puede existir en ello un sentido
práctico, ya que con un plazo tan alto se evita el estar
convocando a los socios para la modificación del mismo. El
plazo sí puede ser modificado hacia abajo, es decir, puede
ser reducido, pero antes debe demostrarse que no se tienen deudas
con los acreedores, para evitar una posible evasión de las
mismas.

5) Domicilio de la sociedad: deberá ser una
dirección actual y cierta dentro del territorio
costarricense, en la que podrán entregarse
válidamente notificaciones de procedimientos judiciales y
administrativos, así como para efectos de declarar la
quiebra de una sociedad (esta debe ser declarada por el juez
competente del domicilio social, según el Artículo
856 del Código de Comercio).

6) Modo de elaborar los balances y de distribuir las
utilidades o pérdidas entre los socios: la entrega de
dividendos puede hacerse de diferentes maneras. Pueden repartirse
en forma total entre los socios (de manera proporcional a su
aporte al capital social); pueden retenerse por un periodo de
tiempo determinado para ser reinvertidos dentro de la empresa
(generalmente por un periodo no mayor a cinco años); o
bien puede determinarse una forma mixta: un porcentaje se
invierte y otro se reparte entre los socios de manera
proporcional a su aporte al capital social.

7) El objeto social: Éste se hace constar
mediante la determinación precisa y sumaria de las
actividades que la integran. Dicha a actividad siempre va
acompañada del ánimo de lucro y además
legalmente será considerada como una actividad de
comercio, por lo que debe ser lícito y posible. Puede ser
específico (explotar madera) o genérico (comercio e
industria en general).

8) Agente residente: era un requisito nombrar un abogado
como agente residente para que recibiera las notificaciones. Sin
embargo, con la nueva ley de notificaciones, éste ha
caído en desuso, pues ya no es necesaria su presencia
(actualmente se notifica en el domicilio de la sociedad, o en el
lugar donde se desarrolla la actividad comercial de la
misma).

9) Reserva legal: se pide una cláusula de reserva
de ley, que consiste en una reserva económica que sea
igual o superior al 20% del valor del capital social.

10) Fecha en que iniciará operaciones.

Es obligatorio publicar un edicto en el diario oficial,
y llevar la escritura o acta de constitución a inscribir
en la Sección Mercantil del Registro de Personas
Jurídicas, lugar donde le asignarán el
número de cédula jurídica. El número
de cédula jurídica es lo único que no puede
ser modificado en la escritura constitutiva de una sociedad
mercantil.

8.2 Las acciones
y los socios (Arts. 120 al 147)

En cuanto a este punto, dice el Código de
Comercio:

Del artículo anterior podemos extraer dos
aspectos fundamentales de la acción:

a) Es el título que acredita el carácter
de socio. En esencia el poseer una acción se constituye en
requisito indispensable para adquirir la condición de
socio de la sociedad anónima.

b) Representa el capital de la sociedad, pues
éste se encuentra dividido proporcionalmente en partes
denominadas acciones, tal circunstancia es reconocida por la ley
en el artículo 120 del Código de Comercio supra
citado.

Por tanto, la cantidad de acciones que se poseen
determinará la participación del socio en aspectos
tales como la repartición de los beneficios de la sociedad
(conocidos como dividendos) y la toma de decisiones que
afectarán la vida de la sociedad (mediante el derecho a
voto en las asambleas).

Los socios son los accionistas proporcionales a su
aporte. Los aportes de los accionistas son representados por
acciones liberadas que corresponden al valor declarado en dicho
título.

Las acciones, aparte de acumular el capital social de
una sociedad, le dan representación al socio y a su vez
logran transmitir esa calidad de socio a un tercero de una manera
sencilla y eficaz, lo que no se encuentra en los demás
tipos sociales. La acción en sí es un título
que faculta a su poseedor para ejercitar derechos que le son
inherentes a la acción de su propiedad y a la calidad de
socio que ella otorga, por ejemplo:

Derecho a recibir dividendos Derecho a asistir y votar
en la asamblea Derecho a convocar y ser convocado Derecho a
postularse o ser postulados a un cargo de administración
Estos son derechos a título personal. Igualmente existen
derechos de naturaleza colectiva, que se ejercitan en el marco de
la asamblea de socios, como se verá más
adelante.

Debido a que la acción constituye una parte del
capital social, representa asimismo una suma de dinero o un valor
determinado. Se denomina "valor nominal" a aquel valor consignado
en título y que indica la cuantía de la
aportación inicial del accionista. Este es un valor de
carácter fijo y determinado. Por otro lado, también
existe el "valor real o efectivo", el cual experimenta constantes
fluctuaciones y depende de la situación económica
de la sociedad, siendo este un valor que aumenta o disminuye en
proporción a la situación próspera o adversa
de la sociedad y al patrimonio de la misma.

Finalmente existe también el "valor de
cotización en bolsa", también llamado valor de
mercado, el cual depende de la oferta y demanda que se genere en
Bolsa sobre estos títulos cuando son transados
allí.

Pueden existir varios tipos de acciones o clases. Estas
clases están compuestas por un conjunto de acciones que le
otorgan a su propietario idénticos derechos. Las acciones
también pueden crearse con 22 distinto contenido de
derechos. Es por ello que suele distinguirse entre acciones
comunes y acciones privilegiadas.

a) Acciones comunes: son acciones comunes u ordinarias,
aquellas que le ofrecen al socio el conjunto normal de derechos
propios a su condición como accionista, por ejemplo,
derecho al dividendo, derecho al voto, derecho a la
suscripción preferente de acciones, etc.

b) Acciones privilegiadas: conocidas también como
especiales, se caracterizan por conceder algún derecho
distinto a los propios de las acciones comunes, o bien, ofrecen
el conjunto normal de derechos del socio más alguna
ventaja adicional. Por ejemplo, la existencia de un dividendo
adicional.

En nuestro país, la existencia de las acciones
especiales se encuentran consignadas en el Código de
Comercio:

Asimismo, por la forma en que se encuentra designado su
titular, las acciones se clasifican en: al portador y
nominativas. Cuando se designa directamente a un sujeto
determinado la acción será nominativa; en el caso
contrario, si se trata de una persona no determinada serán
al portador.

En Costa Rica únicamente está permitida la
emisión de acciones nominativas y su transmisión se
produce mediante el endoso nominativo más la
inscripción en registro respectivo, mecanismo conocido
como "doble legitimación".37

9. La
administración de la sociedad

Una sociedad se administra mediante una serie de
órganos, los cuales actúan a diferente nivel y en
diferentes campos, dentro del desarrollo y desenvolvimiento de la
sociedad como persona jurídica. Igualmente, al ser una
persona jurídica (una abstracción del derecho), una
sociedad no puede actuar por sí misma, sino que lo hace
por medio de sus órganos.

Los órganos que componen a la sociedad conforman,
por sí mismos, una división del poder muy similar a
la planteada por Montesquieu para un Estado.

La sociedad anónima se compone por tres
órganos, cuya creación y existencia es obligatoria:
es exigida a través del Código de Comercio, que
establece precisamente dicha estructura tripartita:

i. La asamblea de socios ii. La Junta Directiva iii. La
fiscalía 23

9.1 La asamblea
de socios (Arts. 152 al 180 del C. Comercio)

El primero por su importancia y orden jerárquico
es el órgano de la asamblea de socios u órgano
deliberativo; éste es el ente supremo de la sociedad
anónima, pudiendo decidir cualquier asunto relativo a la
sociedad, inclusive su disolución, según lo
señala el Código de Comercio
Costarricense:

Cuando hablamos de las acciones, dijimos que
éstas autorizan a su poseedor al ejercicio de derechos que
le son inherentes a la acción de su propiedad y a la
calidad de socio que ésta le otorga, derechos de
naturaleza o título personal. Pero hablamos también
de la existencia de una serie de derechos para el accionista que
son de naturaleza colectiva, y que pueden ser ejercidos
únicamente en el marco de la asamblea de
socios.

La asamblea es un órgano típico y
necesario, y se concibe como la reunión de accionistas,
organizada obligatoriamente, por lo menos una vez al
año38, para su correcto funcionamiento en forma de
colegio, de acuerdo con la ley y el estatuto de la sociedad, para
conocer y resolver sobre los asuntos que tratará en el
futuro la sociedad o para revisar las acciones y decisiones
pasadas. Dicha asamblea debe ser realizada bajo el orden del
día, y tiene efectos obligatorios para la sociedad y para
los accionistas.

La asamblea tiene competencia para decidir sobre todos
los asuntos que se refieran a la sociedad, excepto aquellos
asuntos que por ley o por los estatutos hayan sido atribuidos a
otros órganos.

Al estar conformada por los socios, es un requisito
esencial que todos los socios tengan la posibilidad de poder
asistir, sin importar si efectivamente asisten o no, lo que
importa es la publicidad de la misma. Esto se garantiza a
través de la debida convocatoria, la cual requiere el
cumplimiento de ciertas formalidades que logran asegurar la
reunión de los accionistas en la forma exigida por la ley
o los estatutos, de modo que la voluntad expresada en dicha
asamblea sea válida ante terceros, y se pueda
externalizar39.

Resumiendo, se puede afirmar que una asamblea es una
reunión de socios que fueron legalmente convocados para
expresar la voluntad social sobre los temas que se
consideró discutir en el orden del día.

En cuanto a los tipos de asambleas, es importante decir
que existen dos categorías, dependiendo de los motivos
para ser celebradas:

a) Asambleas generales 24 b) Asambleas especiales Las
asambleas generales. Las asambleas generales incluyen a todos
los accionistas de la sociedad, indistintamente de las calidades
y cantidades de sus acciones, y se clasifican en asambleas
ordinarias y extraordinarias. Estos dos tipos de asambleas poseen
propósitos muy diferentes.

Las asambleas ordinarias fueron creadas por el
legislador como un medio de control por parte de los mismos
accionistas de la gestión anual de la sociedad. Así
lo deja entender el artículo 155 del Código de
Comercio donde nos encontramos con el mandato legal de realizar
este tipo de asambleas al menos una vez al año, con el fin
de conocer los estados financieros de la sociedad.

Se celebrará una asamblea ordinaria por lo menos
una vez al año, dentro de los tres meses siguientes a la
clausura del ejercicio económico, es decir, al cierre del
año fiscal, en la práctica se realizan entre
setiembre y noviembre. Deberá ocuparse, además de
los asuntos incluidos en el orden del día, de los
siguientes:

Discutir y aprobar o improbar el informe sobre los
resultados del ejercicio anual que presenten los administradores,
y tomar sobre él las medidas que juzgue
oportunas;

Acordar en su caso la distribución de las
utilidades conforme lo disponga la escritura social;

En su caso, nombrar o revocar el nombramiento de
administradores y de los funcionarios que ejerzan vigilancia; y
Los demás de carácter ordinario que determine la
escritura social.

En cuanto a las asambleas extraordinarias, los
temas a tratar allí son más delicados y por lo
tanto requieren de ciertas formalidades.

Para las asambleas extraordinarias no existe un mandato
legal para realizarlas obligatoriamente en un periodo de tiempo
dado, pues se enfocan en realizar cambios en la sociedad en
cualquier momento. Esto le proporciona, a las asambleas
especiales, una flexibilidad que no poseen las ordinarias, pues
se pueden realizar en el momento que los accionistas estimen
conveniente, o al contrario, no realizarlas en absoluto, a
diferencia de las asambleas ordinarias que son obligatorias por
requisito legal.

El elemento que marca la diferencia entre estos dos
tipos de asamblea es el objeto, pues en ambas asambleas los temas
a discutir son específicos para cada una de ellas, existe
un orden del día mínimo para una asamblea ordinaria
estipulado por ley, y el orden del día de una asamblea
especial está regulado solo por el órgano que la
convoque, lo que origina que los temas a discutir sean diferentes
en ambas asambleas.

La convocatoria en las asambleas de socios. La
convocatoria a Asamblea de socios se encuentra regulada en el
Código de Comercio:

Se puede convocar simultáneamente a una asamblea
ordinaria y a una extraordinaria, pero no deben de mezclarse las
discusiones, los acuerdos o las actas de cada una. Esto es
relativamente común cuando la asamblea es totalitaria, es
decir, cuando se encuentra presente el 100% de las acciones, y en
la asamblea ordinaria acuerdan dar por cerrada la asamblea
ordinaria y continuar con una asamblea extraordinaria.

Para ser válida, la convocatoria debe cumplir con
una serie de requisitos: Convocar a todos los socios.

Se convocará según como se haya
establecido en los estatutos (por notario, correo certificado,
etc.). Si no se tuviera establecida la forma, el Código de
Comercio establece que, en forma supletoria, se haga por medio de
publicación en la Gaceta o en un diario de
circulación nacional.

Debe convocarse con una antelación de por lo
menos 15 días naturales.

El lugar de reunión debe indicarse claramente, y
debe ser un lugar que pueda ser accesible en todo sentido para
los accionistas.

Debe hacerse la convocatoria por la persona indicada en
los estatutos o, a falta de esta señalización, por
el Presidente de la Junta Directiva.

Debe contener la convocatoria: lugar, fecha, hora de
reunión, temas a tratar (orden del día).

En la hora, debe indicarse la de la primera convocatoria
para efectos de quórum40. Si éste no se consigue,
se señala otra hora para segunda convocatoria. La primera
y segunda convocatoria pueden hacerse simultáneamente,
para momentos que estarán separados, cuando menos, por el
lapso de una hora; y los acuerdos que se tomen en ella
serán absolutamente válidos. La primera
convocatoria busca proteger el derecho de decisión de las
mayorías, mientras que la segunda lo que busca es proteger
el derecho de las minorías.

El Código de Comercio autoriza a los socios
convocados a revisar los libros o estados de la sociedad, para lo
cual pueden hacerse acompañar por un asesor. Es por esto
que los mismos deben estar a su disposición con suficiente
tiempo antes de la asamblea, por lo general una semana
antes.

Lo normal es que la convocatoria sea realizada por el
presidente de la Junta Directiva, pero si por algún motivo
el presidente no quiere convocar a la asamblea, la misma puede
ser convocada por el 26 fiscal, quien es el encargado de revisar
la legalidad de lo decidido en la
asamblea.41

Pero si aún el fiscal no quiere convocar a la
asamblea, el accionista o grupo de accionistas que representen
por lo menos el veinticinco por ciento del capital social
podrán pedir por escrito ante un juez competente que haga
la convocatoria, previo traslado de la petición a los
administradores y siguiendo los trámites establecidos para
los actos de jurisdicción voluntaria42.

Esta es una acción judicial no contenciosa. El
juez hará el papel de presidente de la asamblea,
convocará a los socios, y la asamblea se realizará
en el día y hora convocados, y los actos que se sucedan en
la misma deberán ser consignados en el libro de
actas.

Finalmente, sobre el libro de actas, únicamente
debe agregarse que éste debe estar timbrado y legalizado
por Tributación Directa.

La votación de los acuerdos. Al inicio de
la asamblea se verifica el quórum y se levanta la lista
con la firma de los socios presentes. Si no fuera suficiente para
la primera convocatoria, se debe indicar en el acta y se espera
una hora para proceder con la segunda convocatoria.

En los estatutos se indica quién dirige la
sesión. Por lo general la dirige el presidente de la Junta
Directiva, o en su defecto un presidente Ad Hoc, que puede ser el
socio de mayor edad. El presidente de la Junta Directiva debe
rendir el informe; si no fuera socio, no puede estar presente al
inicio de la sesión, debe esperar fuera de la misma para
ser llamado a rendir su informe y luego retirarse, salvo que sea
invitado a quedarse.

El informe se somete a votación, y debe aprobarse
o, en su defecto, improbarse, se aprueba por simple
mayoría. La votación puede hacerse de forma secreta
o nominal, esto es, indicándose los nombres de quienes
votan y la forma en que lo hacen. Si es aprobado no puede ser
revisado.

El secretario levanta el acta, la cual debe quedar
consignada en el libro de actas que fue llevado a timbrar y
legalizar a Tributación Directa. Allí, aparte de la
hora y fecha, se deben indicar además el orden del
día, el nombre del presidente, así como una
síntesis de lo acordado y hacer constar cualquier otro
detalle importante surgido durante la sesión, como las
oposiciones y las solicitudes de los socios.

El acta debe ser firmada por todos los socios presentes
al final de la asamblea; el que no aparezcan las firmas de
quienes se hayan retirado durante el transcurso de la misma, no
invalida la asamblea o sus acuerdos, los mismos siguen siendo
vinculantes.

Por último, se acostumbra que en la
próxima asamblea se lea el acta anterior, no para
aprobarla como se acostumbra a decir erróneamente, sino
para recordar lo sucedido en la asamblea anterior
(recuérdese que los acuerdos ya fueron votados y
aprobados).

9.2 La junta
directiva o consejo de administración (Arts. 181 al 192
del C. Comercio)

El segundo de los órganos de la sociedad es un
órgano ejecutivo o administrativo: la Junta Directiva o
Consejo de Administración, y se encarga de administrar a
la sociedad y a dirigir sus negocios, así como de
representarla. Así lo establece el Código de
Comercio en el artículo 181 "los negocios de la
sociedad serán administrados y dirigidos por un
consejo de administración o una junta directiva, que
deberá estar formada por un mínimo de tres
miembros, quienes podrán ser o no socios y ostentar
las calidades de presidente, secretario y
tesorero".

Pueden entrar en su conformación los accionistas,
o bien ser personas designadas por ellos. Posee como
mínimo tres miembros: un presidente, un secretario y un
tesorero; aunque nada impide que pueda tener otros componentes,
como uno o varios vicepresidentes, varios secretarios, y hasta
vocales.

Los miembros son escogidos en la Asamblea Ordinaria en
votación acumulativa44 y se determina la forma de
nombrarlos y la cantidad de puestos. Este voto acumulativo busca
que la minoría de socios alcance un puesto en la Junta
Directiva de sociedades muy grandes. Podría acordarse que
la elección se haga mediante votación nominal, pero
si no se encuentra así establecido en los estatutos, el
resultado de esa votación sería absolutamente
nulo.

En la praxis, se busca que la Junta esté
compuesta por una cantidad impar de miembros, para que se
facilite la toma de decisiones. Pero, en todo caso, si existiera
un empate en la votación de algún acuerdo, el voto
del presidente de la Junta se contabiliza como doble. El
presidente tiene el mismo poder de la Junta Directiva, pero
ningún miembro de ésta puede tener más poder
que el presidente. En caso de ausencia del presidente, puede
delegarse la autoridad a algún miembro de la Junta
Directiva, mediante poder45.

Con respecto al poder o mandato, vale la pena decir lo
siguiente:

I. Los poderes deben ser inscritos en el Registro
Nacional, Sección Personas.

II. Los poderes generales pueden otorgarse limitando las
actividades para las cuales se otorga.

Por ejemplo, se da un poder general con el único
fin de arrendar. Incluso puede limitarse aún más,
por ejemplo, arrendar en un área determinada.

III. El poder especialísimo se usa
únicamente para actos determinados: donaciones o
matrimonio, por ejemplo.

IV. El poder más amplio reconocido en nuestra
legislación es el poder generalísimo sin
límite de suma, el cual permite administrar y disponer de
la sociedad al antojo del apoderado.

V. Es posible la existencia de un poder donde participen
dos o más personas, actuando de manera conjunta. 29 VI. El
llamado poder general judicial, se le otorga a un abogado para
que represente a una empresa en todos los juicios de la
misma.

VII. El poder judicial especial es otorgado a un abogado
para que represente a la empresa en un juicio concreto; en este
sentido, guarda similitud con el poder especialísimo. No
es necesario inscribirlo en el Registro Nacional, pero sí
debe cumplir con ciertas formalidades indicadas en el
Código Procesal Civil46, entre las que existe el pago de
las especies fiscales correspondientes, pues de lo contrario
puede hacerse merecedor a una multa. Además, sin la
presencia de las especies fiscales necesarias, dicho poder no
surte los efectos para los que se creó.

VIII. Poder y mandato Es muy frecuente, que se
hable de "poder" y de "mandato" como si se tratara de
términos equivalentes, pero tal equivalencia no existe ni
en la propia conformación del acto (poder, unilateral;
mandato, bilateral); sin embargo, casi siempre donde hay un
poder, hay un mandato.

9.3 La
fiscalía (Arts. 193 al 200 Código de
Comercio)

La vigilancia de las sociedades anónimas
está a cargo de uno o varios fiscales que pueden ser o no
socios, pero no puede ostentar otro cargo en la Junta; su
nombramiento será de un año (salvo
disposición en contrario).

El Código establece cuáles son las
prohibiciones para ser fiscal:

Así las cosas, para ser fiscal se requiere,
entonces: no ser familia o cónyuge por afinidad con los
otros miembros de la Junta Directiva, no ser miembro de la Junta
Directiva, y no haber sido declarado en insolvencia o
quiebra.

El fiscal responde a título personal y con su
patrimonio en caso de quiebra de la sociedad47, y la ley es clara
en cuanto a cuáles son sus facultades y
obligaciones48.

10. El derecho de
impugnación y la nulidad de los acuerdos

El derecho de impugnación es el derecho que
poseen los socios de una sociedad anónima de recurrir 30
todos los acuerdos de ésta, no importa si provienen de una
asamblea de socios, o de la Junta Directiva o Consejo de
Administración, en defensa de su patrimonio. Es un derecho
subjetivo, pues busca la satisfacción de un interés
propio del sujeto, y es de carácter personal, pues
está sujeto a la condición de
accionista.

El derecho de impugnación se ejerce mediante un
procedimiento abreviado, pues los plazos son más cortos.
Es un derecho plenario: permite la plena intervención de
ambas partes. Posee la característica de que sus actos
procesales precluyen, es decir, una vez pasado el tiempo para
realizar el acto procesal, éste no puede ser
realizado.

Cuando son decisiones que se tomaron en la Junta
Directiva, en caso de nulidad, la responsabilidad es individual,
nunca colegiada. Quien debe hacer la denuncia es el fiscal, pues
dentro de sus funciones se encuentra la de velar porque no se
tomen acuerdos nulos. Igualmente, está autorizado un
tercero que se considere perjudicado por el acuerdo tomado; es el
caso, por ejemplo de un acreedor.

Para ejercer el derecho de impugnación, son
necesarios los siguientes requisitos:

1. Legitimación activa (la del titular
del derecho supuestamente lesionado): esa legitimación
viene dada de la siguiente forma

Obviamente, los socios que se vieron afectados son
aquellos mismos que votaron en contra del acuerdo que se pretende
anular. El socio que se opone a un acuerdo debe solicitar que
quede constando su oposición en el acta, para así
poder ejercitar el derecho de impugnación.

2. Legitimación pasiva (la de quien
está lesionando el derecho, es decir, la Junta Directiva o
la Asamblea de Socios): la ostenta la sociedad anónima que
adoptó el acuerdo que se impugna. La representa quien
tenga un poder generalísimo sin límite de suma, o
en su defecto, se le solicita al juez a cargo del proceso que
nombre a alguien de entre los accionistas que votaron a favor del
acuerdo. Igualmente, puede estar legitimado como interviniente en
el proceso, algún accionista que tenga un particular
interés en que dicho acuerdo se mantenga (y que por lo
tanto, haya votado a favor del acuerdo), siempre y cuando lo haga
bajo su propio patrocinio (que corra con sus propios
costos).

Igualmente, cualquier tercero puede intervenir en el
proceso, mientras tenga un interés jurídico en el
proceso.

El plazo para ejercitar el derecho de anulación
es de un mes, después de que fue tomado el acuerdo, si es
relativamente nulo; o de un año, después de tomado
el acuerdo, si éste es absolutamente nulo.

El juez competente para resolver este tipo de conflictos
lo será el del domicilio registral de la sociedad
anónima, y al de la cuantía respectiva (mayor o
menor cuantía). Todos los procesos de anulabilidad deben
ser resueltos en una sola sentencia, de allí la necesidad
de la acumulación de procesos (los acuerdos impugnados
pueden acumularse para el proceso, por causa o pretensión,
o por identidad de las partes).

Si el juez anula el acuerdo, se retrotraen los efectos
del mismo para todos los accionistas, no afectando los derechos
de terceros de buena fe.

La nulidad de los acuerdos en la sociedad
anónima. Las resoluciones de la Asamblea de Socios
realizadas conforme a la ley y el pacto constitutivo son
obligatorias para los accionistas y de cumplimiento obligatorio
para los directores (Junta Directiva o Consejo de
Administración)49. Por lo
tanto, una futura impugnación de dichas resoluciones
sólo se puede realizar si existió una
violación a la ley o a los estatutos del pacto social,
ofreciendo así la ley un instrumento adecuado para limitar
a las asambleas a no sobrepasarse en su actuación ni a los
límites de sus facultades legales.

Dentro de este concepto de impugnación se debe
entender anulable la decisión que por omisión o por
acción voluntaria implique un alejamiento significativo
del objeto social o cree una imposibilidad de cumplirlo. Las
nulidades de acuerdos tomados por asambleas no son fáciles
de lograr, pues se trata – en el fondo—de anular la
voluntad de los socios mayoritarios, pero si se logra demostrar
que hubo un vicio en el consentimiento o en la forma de otorgar
el acuerdo, lo correcto es anularlo.

Para hacerlo, es necesario determinar en cada caso si se
trata de una nulidad absoluta o una nulidad relativa, ya que
dicha diferenciación cobra fuerza con respecto a los
titulares que realizaron el acto.

Nulidad absoluta50

Las nulidades absolutas se refieren a decisiones que
contravengan disposiciones de orden público (las leyes), o
afecten derechos inderogables de los accionistas. La nulidad
absoluta se origina en un error o vicio que, por su gravedad, no
puede ser subsanado.

La nulidad absoluta de lo acordado la decreta el Juez
competente a petición de parte; será competente el
juez del domicilio registral de la sociedad, y se hará
mediante un proceso abreviado. El plazo para solicitar la
declaratoria de un acto absolutamente nulo es de un año,
contado a partir del momento en que se dio el acuerdo que se pide
anular51. La declaración de nulidad retrotrae los efectos
que haya provocado el acto anulado, salvo para los terceros de
buena fe.

Nuestro Código de Comercio establece las
siguientes causales de nulidad absoluta:

Nulidad relativa (anulabilidad) Se presenta
cuando existe un vicio en el acuerdo, pero no es de un tipo tan
grave como en la nulidad absoluta, tanto así que si nadie
lo impugna, o si el órgano que tomó el acuerdo lo
corrige, queda en firme.

El C. Comercio establece que el plazo para la caducidad
de la declaración de nulidad es de un mes, a partir del
momento en que se dio el acuerdo que se quiere
impugnar52.

Aspectos procesales de interés en el proceso
de anulación de los acuerdos

Para poder echar a andar un proceso de nulidad de los
acuerdos de una sociedad, es importante acreditar ante el juez
competente:

La calidad de socio La legitimación activa La
legitimación es un requisito de fondo y de admisibilidad
de todas las pretensiones de anulabilidad.

11. El
régimen de responsabilidad de la sociedad
anónima

En el caso de las sociedades anónimas, puede
existir responsabilidad civil, penal, administrativa, laboral;
individualmente, o de varias de ellas al mismo tiempo
(pérdida de patente, cierre de los negocios,
etc.).

Frente a un caso de responsabilidad, responderán
aquellos que tomaron la decisión o quienes la ejecutaron.
El Código de comercio establece un régimen de
responsabilidad a lo interno y otro a lo externo. A lo interno es
de la Junta para con la Asamblea de Socios: los socios pueden
reclamar o investigar si hay irregularidades. A lo externo, es
una responsabilidad de la sociedad para con cualquiera, incluido
el Estado (en materia tributaria, por ejemplo). La Junta
Directiva, aparte de su función administrativa, tiene una
función representativa; representa a la sociedad ante el
mundo exterior, generalmente en la figura del Presidente. 33
La responsabilidad de los administradores de las
sociedades. En empresas muy grandes, la Junta Directiva no
desarrolla todas las actividades de administración de la
empresa. Poseen órganos delegados, representados por
apoderados generales, pero la responsabilidad sigue siendo de
ambos.

La administración de una sociedad se puede
nombrar en cualquiera de tres momentos:

1º. Cuando se constituye la sociedad.

2º. En una asamblea general de socios.

3º. En una asamblea de socios para llenar
vacantes.

4º. Por nombramiento judicial.

La responsabilidad civil de los administradores de las
sociedades anónimas puede verse desde dos teorías
diferentes: la teoría del órgano y la teoría
de la representación.

De acuerdo con la teoría del órgano, quien
actúa –ante terceros y a lo interno—en una
sociedad, es la persona jurídica como tal. Ella y sus
órganos constituyen una unidad indivisible. Considera esta
teoría que las acciones del órgano de
administración y sus titulares son imputables al
órgano como tal.

La teoría de la representación, por su
parte, considera que la persona jurídica actúa por
medio de representantes, y tanto ella como sus representantes son
personas jurídicas distintas. Según esta
teoría, las acciones son imputables a los administradores
en forma individual.

En nuestro país, la legislación establece
que la administración de la sociedad es ejercida por la
Junta, lo que tiene como fundamento que la responsabilidad del
administrador o administradores, viene derivada del mandato
(conocido comúnmente como poder). Éste se entrega
por confianza, puede ser revocado o extinguirse por renuncia o
muerte –de cualquiera de las partes—o por
quiebra.

En la Junta Directiva existe una convivencia de figuras:
la del contrato de mandato y la de la administración
propiamente dicha (esto cuando los miembros de la Junta Directiva
no son socios). La administración se refiere a la
gestión interna de los negocios de las sociedades; la
representación es la facultad de actuar frente a terceros
y/o contraer obligaciones.

Para poder cumplir la función de la
administración, el órgano es dotado de poderes y
ámbitos competenciales. Entre los poderes, está la
representación orgánica negocial; entre los
ámbitos competenciales se encuentran las actividades de
administración pura, que abarca aspectos técnicos,
financieros y otros.

El régimen de responsabilidad de los
administradores cumple, además de las funciones preventiva
y reparadora del daño –además de la
sancionadora de la conducta—una función de control
de gestión.

La administración tiene un campo de acción
muy amplio, el cual es autónomo en relación a los
otros órganos de la sociedad.

La responsabilidad de los administradores puede ser de
dos tipos:

1) Responsabilidad civil: o derecho por daños de
carácter indemnizatorio, es una responsabilidad frente a
terceros y frente a la sociedad. Todas las legislaciones
mercantiles someten a los administradores a un régimen
específico de responsabilidad, dirigido a resarcir los
daños patrimoniales que su actuación incorrecta le
pueda causar a la sociedad o a terceros.

2) Responsabilidad punitiva o de índole
sancionatoria: es específica por el incumplimiento
igualmente específico.

La responsabilidad de los administradores surge, tanto
en la relación de daños causados por ser contrarios
a la ley o a los estatutos; pero también puede surgir por
los perjuicios derivados de los actos realizados sin la debida
diligencia correspondiente a su cargo. Se debe tomar en
consideración lo siguiente:

1. Debe probarse la acción u omisión
gravemente culposa y demostrarse el daño y su
relación de causalidad con aquella (nexo
causal).

2. Queda excluida la responsabilidad que se trata por
daños causados por culpa leve o
levísima.

3. Debe tenerse consideración cuando se trata de
responsabilidad de los administradores evidentemente subjetiva,
que se refiere a los hechos concretos.

La responsabilidad de los administradores es solidaria.
Solamente es posible evitar esa solidaridad en la
responsabilidad, si se ha votado en contra de un acuerdo y se ha
hecho constar así en las actas. Esta situación debe
hacérsela saber al fiscal. No existe responsabilidad,
tampoco, cuando se está ejecutando un acuerdo de la
sociedad, a menos de que sea abiertamente ilegal.

Cuando un Gerente o la Junta Directiva actúan
extralimitando sus funciones u omitiendo las mismas, en
atención a su mandato según lo establecido en los
estatutos y el la ley y con su actuar ocasionen perjuicios
dolosos o por culpa a la sociedad, a los socios o a terceros, el
máximo órgano social (Asamblea de Accionistas o
Junta de Socios) está en la potestad de iniciar las
acciones legales contra dichos administradores irresponsables
para que respondan solidaria e ilimitadamente por los perjuicios,
dichas acciones se conocen como la Acción Social de
Responsabilidad.

Esta figura está orientada a la protección
o defensa del patrimonio o de los intereses de la sociedad
anónima. El artículo 192 del Código de
Comercio se refiere a aquellas acciones ejercidas contra los
administradores por la propia sociedad, para reclamar a favor de
ella la reparación del daño causado por los actos u
omisiones de sus administrados:

Con la Acción Social de Responsabilidad, la que
reclama es la sociedad anónima como tal, buscando 35 la
reintegración del patrimonio social dañado, por la
negligencia o ilegalidad de los administradores.

De igual manera, en más de una ocasión los
acreedores se encuentran ante la imposibilidad de recuperar el
importe de las facturas pendientes, ante la insolvencia de la
sociedad deudora. La separación entre los patrimonios
social y personal de socios y administradores ayuda a que esta
imposibilidad se haga realidad.

Afortunadamente el derecho crea los mecanismos que
permiten saltar esta separación y poder derivar la
responsabilidad de la sociedad a sus administradores. Este
mecanismo es la acción individual de responsabilidad
de los administradores sociales. La figura conocida como
Acción Individual de Responsabilidad es aquella que pueden
ejercer los accionistas –a título
personal—directamente contra los administradores, para
buscar la reparación al daño sufrido en sus
intereses individuales y patrimoniales.

La responsabilidad del accionista Ser
parte de la sociedad implica que se puede ser responsable por las
actuaciones de la misma, por lo que resulta necesario aclarar que
tan amplia puede ser dicha responsabilidad.

Nuestra legislación establece que la
responsabilidad del socio en la sociedad anónima se
encuentra limitada al aporte que proporcionó para formar
el capital social, por lo que las sociedades anónimas
tienen tanto auge en nuestro medio, para incentivar a las
personas a invertir en proyectos comerciales, pero sin arriesgar
todo su patrimonio personal en el negocio. Dicha
definición se respalda en el Código de Comercio que
dice:

En la sociedad anónima, el capital social
estará dividido en acciones y los socios sólo se
obligan al pago de sus aportaciones."53

Es claro entonces que la regla general en las sociedades
anónimas es que la responsabilidad de los socios se limita
exclusivamente a su aporte en el capital social de la sociedad.
Ahora, como es bien sabido, las reglas poseen sus excepciones, lo
que nos obliga a exponer las siguientes dos:

1.) La limitación de la responsabilidad del socio
se elimina si al momento de constituir la sociedad anónima
se declara que el avalúo de los bienes aportados fue mayor
al valor real que se aportó, sin importar si se
incurrió en ese error por culpa o dolo. Esto porque se
está engañando a terceras personas a pensar que el
capital social de la sociedad es mayor al verdadero. Este caso es
excepcionalmente grave, ya que puede prestarse para que la
sociedad se endeude ante terceros por un monto mayor al que puede
soportar su capital social, lo que generaría un perjuicio
para las terceras personas que prestaron el dinero.

Si este caso se materializa, los socios no
tendrán la protección legal de la limitación
de la responsabilidad y serán solidariamente responsables
con su patrimonio personal con la sociedad para pagar a las
terceras personas por los daños y perjuicios que este
valor irreal del aporte cause a estas personas. Asimismo,
será también aplicable esta ampliación de la
responsabilidad a los socios que consignen en la
constitución de la sociedad que sus aportaciones las
realizaron en dinero en efectivo, pero en realidad no lo
entregaron para formar en capital social de la sociedad con que
podrá trabajar. Está excepción se encuentra
regulada en el artículo 18 inciso 9 del Código de
Comercio:

"La escritura constitutiva de toda sociedad mercantil
deberá contener:

(…) 36 9) Expresión del aporte de cada
socio en dinero, en bienes o en otros valores. Cuando se aporten
valores que no sean dinero, deberá dárseles y
consignarse la estimación correspondiente. Si por culpa o
dolo se fijare un avalúo superior al verdadero, los socios
responderán solidariamente en favor de terceros por el
exceso de valor asignado y por los daños y perjuicios que
resultaren.

Igual responsabilidad cabrá a los socios por cuya
culpa o dolo no se hicieren reales las aportaciones consignadas
como hechas en efectivo;"54

2.) La responsabilidad del socio puede ampliarse a su
propio patrimonio cuando el socio posee acciones suscritas y no
pagadas, entonces se establece la posibilidad legal de accionar
contra el suscriptor para exigirle judicialmente el cumplimiento,
que sería una ejecución forzosa, o en su defecto,
pedirle al juez que tenga las acciones no pagadas como acciones
no suscritas, lo cual generaría una situación donde
se puede pedir una indemnización de daños y
perjuicios en contra del accionista, dando así una
situación donde el socio tiene que responder con su
patrimonio social y no sólo con el aporte que se
obligó dentro de la sociedad. Este caso se encuentra
tutelado cuando se relacionan los artículos 126 y 127 del
Código de Comercio.

Relacionado con la responsabilidad de los accionistas se
encuentra con una situación jurídica muy particular
de la legislación costarricense. La ley protege a los
accionistas que logren poseer el cien por ciento del capital
social de la sociedad anónima y no los obliga a
transformar la naturaleza de esta figura societario, ni tampoco
los obliga a liquidar la sociedad anónima. La única
restricción en cuando al accionista totalitario es que no
se puede constituir una sociedad solo con la comparecencia de una
persona, pero si se puede que posteriormente a la
constitución se trasfieran todas las acciones a favor de
una sola persona.

Por esta razón, se podría afirmar que la
legislación de Costa Rica exime de responsabilidad al
accionista que posea la totalidad del capital social y no lo
obliga a tomar ninguna acción para rectificar la
naturaleza real de la sociedad anónima. Esto es
particular, ya que en buena teoría las sociedades se
constituyen por un grupo de personas y se mantienen en la vida
jurídica con un grupo de personas realizando las
decisiones, pero este esquema se rompe con este caso en
particular. Dicha exención que otorga la ley se encuentra
en el Código de Comercio que estipula lo
siguiente:

"El hecho de que todas las acciones de una sociedad
anónima lleguen a pertenecer a una sola persona, no es
causa de disolución de la sociedad."(C.
Comercio).

Responsabilidad de los administradores
El tema de la responsabilidad del administrador se encuentra
concebido en los artículos 189, 190, 191 y 192 del
Código de Comercio.

En estos artículos la legislación menciona
la responsabilidad de los consejeros, no así del consejo
de administración, lo que da pie a afirmar que nuestro
sistema legal está basado en una responsabilidad
individual del consejero, es decir, responden los consejeros y no
el consejo de administración como un todo. Por lo tanto,
si tal responsabilidad es individual, habrá que conocer
cuál ha sido la intervención de cada uno de los
miembros del Consejo en el acuerdo del que surge la
responsabilidad. Esto genera que se hagan las averiguaciones si
tal acuerdo fue tomado por unanimidad o por mayoría, y de
esta manera, excluir de responsabilidad a la persona o personas
que hayan estado ausentes o que hayan manifestado su negativa con
el acto en el momento de la toma de decisiones. Está regla
es establecida en el Código de Comercio que establece
que:

37 "No será responsable el consejero que haya
estado ausente o hecho constar su disconformidad con el acto en
el momento mismo de la deliberación y
resolución."55

Ahora, el quiénes pueden exigir la
responsabilidad de los accionistas está regulado en el
artículo 192 del Código de Comercio, que en lo
pertinente expone que "la responsabilidad de los administradores
solo podrá ser exigida por acuerdo de la asamblea general
de accionistas…". Lo que da a entender que la responsabilidad
puede ser exigida exclusivamente por una asamblea general, que
por lo general es por la disminución dolosa del capital
social de la compañía lo que afecta directamente a
los accionistas.

En nuestra legislación no se establece como
personas autorizadas a solicitar la responsabilidad a los socios
individuales, tienen que ser respaldados por la mayoría de
los accionistas que voten por solicitar la responsabilidad de los
administradores en una asamblea general debidamente convocada.
Esto limita las facultades individuales de los accionistas, que
solo pueden pedir responsabilidad si la asamblea se reúne
y determina que tiene razón. Ahora si la asamblea
determina que si existe una responsabilidad, entonces, debe de
autorizar a una persona para que ejerza las acciones
correspondientes contra el administrador responsable.

Ahora, existen posibilidades de que un individuo exija
la responsabilidad, como se expondrá en este
trabajo.

Según nuestra legislación la
responsabilidad de los administradores es solidaria, excepto en
dos casos concretos: jEn los casos de delegación, siempre
que por parte de los administradores no exista dolo o culpa
grave, "Cuando se trate de actos propios de determinados
accionistas confiados a ellos por la escritura social o asamblea
de accionistas.

Dichas excepciones se encuentran contenidas en el
artículo 189 que versa:

• Artículo 189.

Los consejeros y demás administradores deben
cumplir los deberes que les imponen la ley y los estatutos con la
diligencia del mandatario, y son solidariamente responsables
frente a la sociedad de los daños derivados por la
inobservancia de tales deberes, a menos que se trate de
atribuciones propias de uno o varios consejeros o
administradores.

Los consejeros o administradores son solidariamente
responsables si no hubieren vigilado la marcha general de la
gestión o si, estando en conocimiento de actos
perjudiciales, no han hecho lo posible por impedir su
realización o para eliminar o atenuar sus
consecuencias.

Sin embargo, no habrá responsabilidad cuando el
consejero o administrador hubiere procedido en ejecución
de acuerdo de la asamblea de accionistas, siempre que no fueren
notoriamente ilegales o contrarios a normas estatutarias o
reglamentarias de la sociedad.

La responsabilidad por los actos o las acciones de los
consejeros o administradores no se extiende a aquél que,
estando inmune de culpa, haya hecho anotar, por escrito, sin
retardo, un disentimiento, y dé inmediata noticia de ello,
también por escrito, al fiscal; así como tampoco
será responsable aquel consejero que haya estado ausente
en el acto de deliberación.

Los consejeros y demás administradores
serán solidariamente responsables, conjuntamente con sus
inmediatos antecesores, por las irregularidades en que
éstos hubieren incurrido en una gestión, si en el
momento de conocerlas no las denuncia por escrito al
fiscal."56

Asimismo, si hacemos una lectura detallada del
artículo anterior se nota que la solidaridad de los
administradores se extingue si uno de los administradores se
opuso desde el principio a la decisión que generó
la 38 responsabilidad, como también el administrador que
estuvo ausente en el acto que se otorgó la decisión
que generó el daño a la sociedad.

La acción para solicitar la responsabilidad de
los administradores se extingue por los siguientes
casos:

1) Por la aprobación del balance, pero
únicamente en cuanto a las operaciones incluidas en
él o en sus anexos. Sin embargo, si la operación
estaba incluida en el balance, pero la aprobación fue
lograda mediante datos no verídicos, la acción no
se extingue pues en este caso el acuerdo fue logrado dolosamente
y a nadie le es lícito aprovecharse de su propio dolo.
Tampoco se extinguirá la acción de responsabilidad
contra los administradores cuando, en el momento de aprobar el
balance, los miembros de la asamblea general hicieren reservas
expresas, pues en este caso, la aprobación queda sujeta a
condición suspensiva. Por último, tampoco extingue
la acción de responsabilidad la aprobación que la
asamblea general haga del balance, si en el momento del acuerdo,
se resuelve ejercer tal acción.

2) Por aprobación del negocio o por la renuncia
acordada expresamente por la asamblea general. La asamblea
general, como órgano supremo, manifestadora de la voluntad
colectiva y como órgano supremo de vigilancia de las
actuaciones de los administradores es el más indicado para
decidir sobre la marcha de los negocios y decidir, en su caso,
sobre si exige o no la responsabilidad de los administradores.
Las asambleas generales están compuestas por la
reunión de los dueños del capital de la sociedad y
en ellos repercute indirectamente los daños que se
produzcan en el patrimonio social por la actuación dolosa
o culposa de los administradores. Sólo a la asamblea le
compete la decisión en cuanto al ejercicio o no de la
acción de responsabilidad pudiendo en consecuencia hacer
renuncia de ella o aprobar las gestiones y así la
extinción de la responsabilidad de los administradores
frente a la sociedad.

3) Cuando los administradores actuaron en cumplimiento o
en ejecución de un acuerdo de la propia asamblea general,
tampoco existe acción de responsabilidad contra los
administradores pues en este caso, la única responsable es
la propia asamblea general. Sin embargo, los administradores si
son responsables de la ejecución de aquellos acuerdos que
fueren evidentemente ilegales.

Todas estas eximentes se encuentran plasmadas en el
artículo 191 del Código de Comercio, lo que hace
que no pueden ser modificadas por el pacto social ni por un
acuerdo de asamblea, ya que son eximentes de ley.

Responsabilidad de los fiscales La
responsabilidad de los fiscales abarca el fiel cumplimiento de
las obligaciones que la ley y los estatutos les impongan y
serán individualmente responsables de ejercer a cabalidad
dichas obligaciones. Dicha disposición se encuentra
fundamentada en el artículo 199 del Código de
Comercio al establecer:

"Artículo 199.- Las personas que ejerzan la
vigilancia de las sociedades anónimas serán
individualmente responsables por el cumplimiento de las
obligaciones que la ley, el pacto social y los estatutos les
impongan."57

Asimismo, son responsables por los daños y
perjuicios que ocasionaren a la sociedad cuando no cumplan con la
obligación de abstenerse de toda intervención en un
negocio en que tengan interés opuesto al de la sociedad,
según lo dispone el artículo 200 del Código
de Comercio.

"Artículo 200.- 39 Las personas encargadas de la
vigilancia de las sociedades anónimas que en cualquier
negocio tuvieren un interés opuesto al de la sociedad,
deberán abstenerse de toda intervención en
él, so pena de responder de los daños y perjuicios
que ocasionaren a la sociedad."58

Debido a esto último, se establece la
responsabilidad de los fiscales de intervenir en el manejo de la
sociedad cuando sea evidente que existe un perjuicio a la misma o
a los accionistas por acciones que se realizan en ese
momento.

EXTRAÍDO ÍNTEGRAMENTE DE LA
TESIS:

"DEFICIENCIAS DEL SISTEMA SOCIETARIO COSTARRICENSE:
EL DERECHO DE INFORMACIÓN DENTRO DE LAS
SOCIEDADES

ANÓNIMAS"

TESIS PARA OPTAR POR EL GRADO DE LICENCIATURA EN
DERECHO DIEGO ALONSO PACHECO GUERRERO Y GUSTAVO ADOLFO TELLINI
MORA

UNIVERSIDAD DE COSTA RICA FACULTAD DE DERECHO
AÑO 2008

12. La
disolución de la sociedad (Arts. 201 al
208)

La sociedad cuando quiebra, en la práctica, no se
disuelve. Según nuestro Código de Comercio, las
sociedades se disuelven únicamente por cualquiera de los
siguientes motivos:

a) El vencimiento del plazo señalado en la
escritura social; b) La imposibilidad de realizar el objeto que
persigue la sociedad, o la consumación del mismo; c) La
pérdida definitiva del cincuenta por ciento del capital
social, salvo que los socios repongan dicho capital o convengan
en disminuirlo proporcionalmente; y d) El acuerdo de los
socios.

Cuando se disuelve una sociedad, debe comunicarse a
todos los socios de la misma. Nuestra legislación exige
que se publique por una sola vez el aviso en "La Gaceta".
Cualquier persona interesada puede oponerse judicialmente a la
disolución, dentro de los treinta días siguientes a
la publicación, siempre y cuando dicha oposición no
tenga como base en una causa legal o pactada.

En la práctica habitual, lo más
común es la muerte accidental de las sociedades, y no su
disolución y liquidación.

13. La
liquidación de la sociedad (Arts. 209 al
219)

LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD (Arts. 209 al 219)
40 Una vez que la sociedad se ha disuelto, se procede al paso
siguiente que sería la liquidación de la misma,
conservando su personalidad jurídica para los efectos de
ésta.

Se da cuando los socios deciden repartir las ganancias,
las deudas y los bienes; liquidación que realiza el juez
competente, que es aquel el del domicilio social. Lo primero que
se hace es cancelar las deudas, así:

1) La Municipalidad del lugar59

2) El Estado (Caja Costarricense del Seguro Social,
Tributación Directa, etc.).

3) Otros acreedores privados.

Lo anterior se da por cuanto prima el interés
social sobre el interés particular.

14. Grupos de
interés económico60

La finalidad de los llamados grupos de interés
económico, es la explotación eficiente de los
inmuebles que poseen, la diversificación en diversos
sectores, así como su fortalecimiento y expansión,
permitiéndoles que la unión de un grupo de
sociedades pueda expandirse en el extranjero, acentuando su
participación en el comercio internacional.

Pero también pueden volverse un instrumento para
cometer fraudes fiscales y atropellos e injusticias en lo
laboral, la evitación de impuestos puede ser legal, ilegal
e incluso punible. En algunos casos, la imposición de
contribuciones queda por debajo de lo que se hubiera querido
obtener, de manera que llegan a pagar poco o pueden llegar a
tener una exención.

Es frecuente también, que violen los derechos de
los trabajadores, aprovechándose del hecho de que un
trabajador no está en el deber de saber quién es su
patrono. Así, mediante toda una maraña de personas
físicas o jurídicas, tratan de esconder
quién tiene la responsabilidad patronal con los empleados,
o tratan de que la misma se diluya.

Estos grupos tienen una afectación en la
economía y la política nacional; el mercado de
capitales es el primer afectado, al liberar estos grupos la
intervención de las empresas en los bancos, esto es,
haciendo ellos sus propias compañías de
inversión y dejando de utilizar los bancos. Igual sucede
cuando constituyen monopolios de hecho, como es el caso de la
Cervecería de Costa Rica.

La identidad del grupo es un problema difícil de
solucionar, pues son una serie de personas físicas o
jurídicas que se interrelacionan entre sí
(relaciones de negocios, de capitales, de administración o
de 41 parentesco), pero dentro de las cuales –a su
vez—se destaca una que ejerce una influencia significativa
en las decisiones de las demás.

Igualmente, se puede determinar la existencia de un
grupo de interés económico, con la presencia de las
mismas personas en puestos directivos dentro de las diferentes
empresas antes mencionadas.

La teoría de la unidad de la empresa, con la cual
se analizan este tipo de situaciones, tiene como efecto
jurídico mirar al grupo como un todo, superando la
existencia de distintas personas jurídicas, para
entenderla así como un solo sujeto de derecho.

Nuestra legislación comercial no posee ninguna
norma jurídica que disponga, que dos o más personas
jurídicas –que en principio son
independientes—se puedan tomar como una sola e
idéntica persona.

Este vacío legal ha sido suplido con la
Jurisprudencia generada por nuestros tribunales cuando se han
juzgado este tipo de situaciones.

15. Limitaciones
al ejercicio del comercio

El artículo 8° del Código de Comercio,
nos indica las limitaciones o incompatibilidades al ejercicio del
comercio:

Estas limitaciones, sin embargo, las restricciones que
establece este artículo, relacionadas con el ejercicio del
comercio por parte de los extranjeros, perdió su fuerza
con la promulgación de la Ley 7472 de Promoción de
la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.

Dicha ley, en el primer párrafo del
artículo 6° indica que "Se eliminan las licencias
y toda otra autorización para el ejercicio del
comercio, así como las restricciones para ejercer
actividades comerciales, en virtud de la nacionalidad y sin
perjuicio de la normativa particular en materia laboral y 42
migratoria." Con la promulgación de esta ley,
entonces, se reforma implícitamente el artículo
8° del Código Civil (al menos en este punto), y el
ejercicio del comercio por parte de extranjeros ya no se limita a
aquellos que tienen diez o más años de
residencia.

La ley 7472 también nos da, en su artículo
2°, una definición de comerciante, que resulta
interesante contrastar con la que nos da el Código de
Comercio en su artículo 5°:

Como puede verse, la Ley 7472

ya no se hace referencia alguna a la capacidad
jurídica de las personas, no se mencionan "actos de
comercio", sino "actividades",

la persona ya no debe necesariamente estar ejerciendo
actividades en nombre propio, puede ser en nombre ajeno, las
actividades de comercio ejercidas ya no deben ser necesariamente
la actividad principal, considera por primera vez a las entidades
de hecho (esto es, sociedades no inscritas como tales) y a las
entidades públicas.

Igualmente, en esta ley se habla mucho del productor y
el proveedor de bienes y servicios, indicando claramente que
están obligados con el consumidor a respetarle sus
derechos y sus intereses; el artículo 5° del
Código de Comercio los deja por fuera.

16. Las
obligaciones del comerciante 61

Las obligaciones del comerciante serían las
siguientes:

1. Respetar las condiciones de la
contratación.

2. Informar suficientemente al consumidor, en
español y de manera clara y veraz, acerca de los 43
elementos que incidan en forma directa sobre su decisión
de consumo. Debe enterarlo de la naturaleza, la
composición, el contenido, el peso, cuando corresponda,
las características de los bienes y servicios, el precio
de contado en el empaque, el recipiente, el envase o la etiqueta
del producto y la góndola o el anaquel del establecimiento
comercial, así como de cualquier otro dato determinante.
Si se trata de productos orgánicos, esta condición
deberá indicarse en un lugar visible. Además, la
etiqueta del producto deberá indicar cuál es el
ente certificador.

3. Suministrar, a los consumidores, las instrucciones
para utilizar adecuadamente los artículos e informar sobre
los riesgos que entrañen el uso al que se destinan o el
normalmente previsible para su salud, su seguridad y el medio
ambiente.

4. Informar al consumidor si las partes o los repuestos
utilizados en reparaciones son usados. Si no existe advertencia
sobre el particular, tales bienes se consideran
nuevos.

5. Informar cuando no existan en el país
servicios técnicos de reparación o repuestos para
un bien determinado.

6. Garantizar todo bien o servicio que se ofrezca al
consumidor.

7. Abstenerse de acaparar, especular, condicionar la
venta y discriminar el consumo.

8. Fijar plazos prudenciales para formular
reclamos.

9. Cumplir con lo dispuesto en las normas de calidad y
las reglamentaciones técnicas de acatamiento
obligatorio.

10. Mantener en buenas condiciones de funcionamiento y
debidamente calibradas las pesas, las medidas, las registradoras,
las básculas y los demás instrumentos de
medición, que utilicen en sus negocios.

11. Extender la factura o el comprobante de compra,
donde conste, en forma clara, la identificación de los
bienes o servicios, así como el precio efectivamente
cobrado.

12. Apegarse a la equidad, los buenos usos mercantiles y
a la ley, en su trato con los consumidores. Toda
información, publicidad u oferta al público de
bienes ofrecidos o servicios por prestar, transmitida por
cualquier medio o forma de comunicación, vincula al
productor que la transmite, la utiliza o la ordena y forma parte
del contrato. El incumplimiento de alguna de las obligaciones
enumeradas en este artículo, faculta al interesado para
acudir a la Comisión nacional del consumidor creada en
esta Ley, o a los órganos jurisdiccionales competentes y
para hacer valer sus derechos, en los términos que
señala el artículo 46 de la presente
Ley62.

13. Entregar, con carácter de declaración
jurada, los informes y los documentos que se consideren
necesarios para garantizar el ejercicio de sus funciones. La
información suministrada es confidencial y el funcionario
que viole el secreto de los datos confidenciales incurre en falta
grave en el ejercicio de sus funciones.

17. La
empresa

Aún y cuando se dice que la teoría de los
actos de comercio se encuentra prácticamente en desuso, 44
nuestro Código de Comercio sigue aferrado a ésta.
Muy pocos se han atrevido a decir, contra la opinión de la
mayoría, que nuestro sistema de derecho comercial tiene su
fundamento en el concepto de empresa. La opinión
más destacada en este sentido la ha manifestado el Dr.
Fernando Mora.

El Dr. Mora, en su obra "Introducción al Derecho
Comercial", ha dicho que un estudio atento del Código de
Comercio enseña que el legislador, en forma involuntaria,
hizo regulaciones que niegan la existencia de un Código de
los actos objetivos de comercio, quizá por desconocimiento
de los sistemas de derecho mercantil.

"El Dr. Mora analiza las regulaciones en el
Código de Comercio de las figuras de la EIRL, las
sociedades comerciales por la forma, los auxiliares de
comercio, la compraventa mercantil, el transporte y otros casos
que, en su concepto, fueron regulados en el Código
siguiendo lineamientos de un código de empresa, antes que
de un código de actos de comercio; de allí concluye
la posibilidad de tener al actual Código de
Comercio como un código de
empresa."63

Esa posición del Dr. Fernando Mora ha contado
con la desaprobación de la gran mayoría de quienes
se han dedicado al estudio del tema. Difícilmente alguien
podría interpretar nuestro actual Código como un
código de empresa, pues como nos dice la Lic. Ana
Lucía Espinoza Blanco "…sobre todo por
el tenor literal de su artículo 1, que sin ninguna
duda lo ubica como un Código de Actos de Comercio;
pero sobre todo porque no hay una disciplina general de la
empresa, del empresario ni de la hacienda que le
dé sustento y marco a tal supuesta regulación de la
empresa."64

El Código Civil Italiano de 1942, nacido de la
unificación legislativa del Código Civil y del
proyecto del Código de Comercio de 1940, fue el primero en
el mundo en incorporar el concepto de empresa,
convirtiéndose así en una importante fuente de
estudio sobre el tema de la empresa.

Del Derecho Privado italiano podemos extraer las
siguientes ideas:

1) Al concebirse al empresario como aquel que "ejerce
profesionalmente una actividad económica organizada para
la producción o el intercambio de bienes o
servicios"65, se entiende que no
puede concebirla a la empresa sin la existencia del
empresario.

2) La adquisición de la condición de
empresario es fruto del inicio (de hecho) del ejercicio de la
actividad.

3) La condición de empresario no es incompatible
con el ejercicio de otra actividad distinta por parte del
sujeto.

Podemos decir que, como tal, la empresa tiene dos
elementos constitutivos: trabajo y capital. El elemento trabajo
requiere una mínima organización de la fuerza
laboral, y el capital requiere la organización de bienes.
La empresa produce bienes y servicios para satisfacer una demanda
del 45 mercado.

La empresa debe reunir varios requisitos:

1. La profesionalidad: entendida como la habitualidad,
una serie de actos de producción constantes y habituales.
De manera que cualquier empresa que ocasionalmente produce bienes
no puede considerarse una empresa como tal, pero si lo fuera de
carácter estacional sí (al menos eso indica la
jurisprudencia).

2. Economicidad: debe de realizar una actividad
económica, asociada al concepto de eficiencia en la
producción de bienes y servicios.

No debe confundirse la economicidad con el lucro
(economicidad "lucro), pues hay actividades económicas que
tienen una función de carácter social. Existe una
discusión en la doctrina de si la empresa se caracteriza o
no por el lucro. Quienes piensan que no, dicen que la empresa no
se caracteriza por tener como fin el lucro, sino por conseguir el
objeto por la cual fue creada, por la eficiencia en la
producción de bienes y servicios; lo que extiende la
esfera de acción del derecho desde las actividades
privadas hasta incluir las más importantes actividades
públicas que son organizadas según las formas de la
empresa económica.66 Un buen
ejemplo serían las cooperativas, que son consideradas
empresas sin fines de lucro.

3. Organicidad: debe de tener un mínimo de
organización en la producción, el trabajo y el
capital.

La organicidad concierne a sujetos (colaboradores,
subordinados, o autónomos del empresario) y a
objetos (los bienes organizados para el ejercicio de la
empresa)67.

Requisitos subjetivos de un empresario:

1. Profesionalidad (estabilidad en la producción
de bienes y servicios).

2. Capacidad (de actuar y jurídica).

3. Imputabilidad (la posibilidad de que él pueda
hacerse responsable).

Riesgos de la empresa:

1. Que los trabajadores se vayan a huelga 2. Fallas en
los procesos (capital o bienes) 3. Derivados de relaciones
contractuales y extracontractuales (obligaciones).

Desde un punto de vista objetivo, a la empresa lo que le
interesa es la regulación de la hacienda, entendida
ésta como el conjunto de bienes organizados por el
empresario para la realización de los objetivos de la
empresa. De manera que, cuando se traspasa la hacienda, se
traspasa el elemento tecnológico, la unidad
productiva.

La profesión liberal no es una empresa, pues no
hay una organización de la producción, es una
cuestión puramente personal, de subsistencia.

La empresa nace cuando se comienzan a organizar los
elementos para la producción (trabajo, capital) y termina
cuando deja de desarrollar la actividad para la cual fue creada.
46 Las empresas de naturaleza mercantil se dedican a la
producción de bienes y servicios. A diferencia del
empresario agrícola, el empresario mercantil no tiene
necesariamente que ser el propietario de la hacienda.

La empresa agrícola trabaja directamente sobre el
fundo, sobre la tierra. Por lo tanto, la intermediación no
constituye una empresa agrícola (no tienen
organización, economicidad ni profesionalidad).

"En caso de la actividad empresarial se desarrolle
en un solo establecimiento, se podría decir que hacienda y
establecimiento han llegado a coincidir. Sin embargo, una
hacienda puede estar formada por uno o varios establecimientos,
toda vez que estos sean destinados a la actividad empresarial. En
otras palabras, la actividad empresarial puede ser realizada en
diversas sedes geográficas, todas unidas entonces por su
funcionalidad. En el caso anterior se podría
hablar de un establecimiento principal y uno o más
secundarios, o bien de principal o matriz, y agencias o
sucursales. Ahora bien, todo establecimiento ha de estar
ubicado en algún lugar físico. A ese lugar
generalmente se le llama local. El local puede ser
pequeño o grande, podría ser incluso un edificio o
varios edificios, además, el local puede o no ser del
empresario, o tenerlo este en arriendo, por ejemplo. Así
entonces, todo establecimiento implica la existencia de
uno o varios locales, pero el establecimiento obviamente es algo
más que el solo local, o los locales, en que se ubique y
funcione. El concepto de establecimiento no implica la
necesidad de que el o los locales en que esté ubicado
estén abiertos al público, piénsese por
ejemplo, en los establecimientos industriales. La
distinción entre local y establecimiento es importante por
diversas razones, para nosotros la más importante es que
el arrendamiento de un local comercial está regido por la
Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos y el de un
establecimiento o incluso de una hacienda, por el Código
Civil."68

En lo relativo al traspaso de la hacienda, existe
una triple ley de circulación:

Código de Comercio (Art. 479 al 489):
según el artículo 479, existe un principio de
publicidad: La transmisión deberá necesariamente
anunciarse en el periódico oficial por aviso que se
publicará tres veces consecutivas, en el que se
citará a los acreedores e interesados para que se
presenten dentro del término de quince días a
partir de la primera publicación, a hacer valer sus
derechos. Lo que se busca con ello es evitar el fraude a los
acreedores.

Ley
General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos (Art. 75):
según este artículo "Si por cualquier
causa se traspasa el bien arrendado, la propiedad plena o el
derecho de usufructo del bien arrendado, el contrato de
arrendamiento continuará vigente".

La regla correspondiente a cada objeto: esto es, que
cada objeto individualmente considerado que se traspase de la
hacienda, debe seguir la regla de circulación
correspondiente a ese objeto.

La legislación mercantil señala que las
sociedades constituidas a la luz del Código de Comercio
son comerciales indistintamente que se dediquen o no al comercio
(inciso c del Artículo 5 C. Com.). 47 Algunos autores
señalan que la falta de actividad comercial impide que se
realice su objeto, por lo que no podrían considerarse como
comerciales aquellas sociedades que se encuentren sin
actividad.

La forma en que un comerciante demuestra que es un
comerciante social, es con una certificación expedida por
el registro, donde se acredite que la sociedad está
inscrita y vigente.

Existen varias diferencias entre comerciante y
empresario.

Para empezar, comerciantes es ccualquier persona con
capacidad jurídica que ejerza actos de comercio en nombre
propio o por cuenta ajena en forma habitual, pero por lo general
nunca los realiza en masa; por su parte, el empresario tiene una
organización y una estructura que sí le permite
realizar una actividad en un volumen mayor.

El comerciante social lo es por el simple hecho de estar
constituido como tal en el registro respectivo, sin que
necesariamente realice su actividad de manera continuada; el
empresario, se considera como tal, por realizar su actividad en
forma continua.

Con respecto a ser consumidor, existe un pronunciamiento
de la Procuraduría General de la República que
indica cuándo un comerciante puede ser considerado como
consumidor y cuando no:

Cuando adquiere bienes y servicios para su consumo
personal, sí debe considerarse consumidor,

Cuando adquiere productos para su hacienda productiva,
no es considerado consumidor, Cuando adquiere bienes y servicios
para reinsertarlos en el mercado, no debe ser considerado
consumidor, porque el destinatario final no es
él.